За преодолимостта на липсата на финикийски знаци и непреодолимата сила. Redux

Могат ли наемателите да прекратят договорите за наем поради непреодолимата сила, вследствие пандемията и актовете на публичната власт?
В последните две седмици любимо хоби на нас, адвокатите, е да се упражняване върху бедния чл. 306 от ТЗ и мъдро да заключаваме как той не може да се използва като вратичка да не си плащате, щото, парите, нали, не погиват. Изчетох нездравословно количество материали по темата, включително във връзка с наемните отношения в многострадалните ни молове.
Понеже авторът на това спорно като оригиналност и (не)задълбочено произведение е страдал навремето от известни отклонения в психическото състояние вследствие на прекомерна употреба на договори за наем на търговски центрове, изразило се в отказа за възприемане на магазините като такива, и заменянето им в субективната му действителност като медитативна поредица от еднообразни HoT, MAC- клаузи, нетен наем на кв.м. разгърната …. шегувам се, разгъната, застроена площ и прочие, едно кътче на сърцето ми, запазено за commercial real estate, започна да пулсира с болка от нарастващия хор на гласовете, застъпващ общо-взето тезата, че за бедния наемател спасителната сламка на force majeure в настоящата ситуация я нямало, било защото можел да си ползва помещението, като образно си стои в него, било като се реорганизира от гурме ресторант в кухня за поръчки по домовете, било щото намаляването или липсата на оборот не му давало право да не си плаща, защото, нали, както стана дума по-горе, пари е имало и ще има.
Сред съчиненията по темата не липсват и такива, които споделят някои (или повечето) от идеите, застъпени по-долу, но някак си фокусът почна да се измества в посока на тези, че наемателите в търговските центрове, които са принудени да затворят по силата на заповедите на Министъра на здравеопазване, трябва да си плащат, независимо че не работят, или да се помолят на наемодателя да им разсрочи/опрости задълженията.
Оставям настрана случаите, в които в договорите за наем има нарочни клаузи, уреждащи хипотезите на и последиците от непреодолимата сила – в някои от тях е възможно да има уговорки, че въпреки наличие на форсмажорни събития наемателят е длъжен да извършва плащания (т.е., поел е договорно риска от непреодолима сила), или че събития като пандемия или акт на публичната власт, препятстващ извършване на определени дейности, няма да се тълкуват за непреодолима сила. Оставяйки само загатнато полето за разсъждение по повод валидността на договорното прехвърляне на целия риск от такива събития на по-слабата страна в един преговорен процес (каквато са повечето от наемателите на един търговски център извън т.нар. anchor tenants, които диктуват парада), по-долу ще си самозадам (и опитам достатъчно кратко да отговоря) на основните въпроси около „форсмажора с наемите“:
1. Може ли акт на публичната власт, забраняващ провеждане на определени дейности и функционирането на определени обекти с оглед опазване на общественото здраве по време на пандемия, да бъде форсмажор за наемателите в търговски центрове?
Най-краткият отговор е – не. Като във вица с най-кратката отрицателна рецензия1, „защо“-то тук е особено важно – а именно, защото невъзможността за изпълнение, която възниква в случая, не е за наемателя, а за наемодателя. Ако се върнем назад към лекциите по облигационно право, при договора за наем основното задължение на наемодателя е да осигури необезпокоявано ползване на вещта съобразно обичайното или договорното й предназначение. В случая с моловете, обичайното предназначение е в разрешението за ползване по ЗУТ (най-често – магазин или ресторант), а договорното е в наемния договор – където предназначението на помещението се детайлизира изключително много и обикновено се свежда до опериране с точно определен микс от стоки или услуги от точно определена марка или под точно определено търговско наименование.
Та основното задължение на наемодателя е именно да осигурява възможността помещението да се ползва законосъобразно от наемателя съобразно уговореното в договора, която възможност не следва да бъде смущавана от никого (включително Държавата). Когато невъзможността за ползване се поражда поради виновни действия на наемодателя, може да възникне и въпрос за отговорност за вреди. Когато тя обаче произтича от актове на публичната власт, които не са мотивирани от действия или бездействия на Наемодателя (и са налице другите предпоставки по чл. 306 ТЗ, да не ги изреждам пак тук) – сме в ситуация на непреодолима сила.
Затова и тези, че никой не спира наемателят да ползва помещението при наличие на забрана от публичната власт, както и че достъпът на наемателя до помещението не е ограничен или че може да реорганизира дейността си за доставки по домовете не издържат – особено в последния случай, наемателят е наел определено помещение за ресторант, често с огромна площ за седящи места, и теоретичната възможност да прави доставки по домовете не може да служи за аргумент, че наем трябва да се плаща – още повече, че в случая невъзможността да изпълнява е не на наемателя, а на наемодателя. Същият е и случаят с помещения, отдадени под наем като конферентни зали, например – очевидно не може разумно да се очаква наемателят да промени цялостната си концепция и да преустрои залата за месец с цел да може да се ползва за друго.
2. Могат ли наемателите на затворени заради заповедите на Министъра на здравеопазването помещения да откажат плащане на наем през периода на забраната.
Категорично да. Наемът се дължи за реална възможност помещението да се ползва спокойно и несмущавано. Когато такава отсъства, наемодателят носи риска от това, че вещта му не може да се ползва и да носи доходи (както и риска от погиването й). Наемът не е вид стоков кредит (като финансовия лизинг), при който на ползвателя са прехвърлени горните рискове. Ето защо за времето, през което помещенията са затворени и наемодателят не е в състояние да изпълнява основно свое задължение по договора, се спира и основното такова на наемателя – да плаща наем.
3. Могат ли наемателите да претендират вреди от наемодателите от създадената ситуация?
Не. Макар и наемодателят да не може да изпълнява основното си задължение по договора, той е в ситуация на форсмажор, неизпълнението му се дължи на забрана, издадена от публичната власт, която не е продиктувана от негово виновно поведение. Поради това и рискът от загубите на наемателите (пропуснати печалби от продажби) остава за тях и те не могат да претендират такива вреди, нито да претендират договорни неустойки за лишаване от ползване или за разваляне. В тази ситуация спасение може да е сключена застраховка за риска „прекъсване на дейността“, ако, разбира се, не е налице коварно изключение от покритието. От гледна точка на наемодателите тази застраховка е за „загуба на наем“ и повечето от тях, като фондове, инвестиращи в търговски недвижими имоти, така или иначе е доста вероятно да я имат сключена на глобално ниво – именно по нея ще ги компенсират за неплащанията на наемателите заради настоящата ситуация.
4. Могат ли наемателите да развалят договор за наем?
Не. Поради наличието на непреодолима сила по отношение на наемодателя, той не е във виновно неизпълнение и правото на разваляне (и възможността да се претендират свързани с това неустойки) не възниква.
5. Могат ли наемателите да прекратят договора за наем?
Да, ако непреодолимата сила продължи толкова дълго, че те загубят интерес от договора (например, забраната за функциониране на магазини в молове продължи няколко месеца и наемателят има възможност да релокира в самостоятелен магазин на търговска улица, за който няма забрана да работи, и наемателят реши, че това е от интерес за бизнеса му, което обаче в настоящата ситуация, ако трябва да сме честни, си е изкуствена хипотеза – най-малкото генерираният в търговски центрове човекопоток е несравним с този на почти всички други локации) Обратната хипотеза също е трудно мислима (наемодателят да загуби интерес от договора) – този интерес е чисто финансов (наема), така че възможността наемодателят да получи оферта от потенциален нов наемател с по-високи наемни нива от уговорените с настоящия преди кризата, е поне за мен празно теоретизиране. Така че възможността за прекратяване си е общо-взето на плоскостта на усърдното изреждане на всички предвидени в закона права при наличие на непреодолима сила.
6. Трябва ли наемодателите и наемателите да се юрнат да се уведомяват едни други на секундата за наличието на форсмажора?
По мое скромно мнение – не. Логиката и смисълът на чл. 306, ал. 3 от ТЗ е да се извърши уведомление за наличие на непреодолима сила, за която страната, незасегната от нея, не знае. Както с оглед на факта, че едва ли има някой в България, незапознат с облъчващите ни отвсякъде действия и забрани на публичната власт във връзка с Covid-19, поради което забраната е общоизвестен факт, така и поради факта, че неуведомяването води не до неприлагане на спирането на изпълнението на задълженията, а до обезщетение за вреди, които могат да възникнат за незасегнатата страна, която не знае за непреодолимата сила и разчита на изпълнението на договора, в случая не смятам, че е необходимо истерично замеряне с уведомления “to be on the safe side”. Разбира се, горното не променя факта, че конструктивният подход в момента е партньорско обсъждане между наемодатели и наематели на взаимоизгодните начини за преодоляване на последиците от ограничителните мерки на властта, така че бизнесът достатъчно бързо да се върне на сравними с времето преди извънредното положение нива. Надявам се горното да послужи ако не за друго, то за връщане на дискусията в руслото на икономическата логика на отношенията наемател-наемодател и разпределението на основните задължения между тях, извън набиращата сила мантра на чл. 81, ал. 2 ЗЗД, която трябва да се употребява с мярка. И, да – това творение представя личното ми мнение по темата и не обвързва трети лица и организации.
Атанас Вълов, адвокат